Czy trzeba zawsze ściśle przestrzegać prawa? Generalnie, tak. Ale są momenty, w tym dziejowe, gdy okazuje się, że nie. Jest wówczas tak:

1) łamie się prawo albo nie przestrzega się go ściśle w pewnych przypadkach, a

2) przestrzega się prawa, nawet ściśle, w innych przypadkach – gdy jest to na rękę.

W polityce „na rękę” oznacza realizację interesów partyjnych lub politycznych, tj. z zakresu władzy.

            Dlaczego to łamanie występuje – na poziomie prawa konstytucyjnego, państwa i partii władzy? Dlaczego jest tak obecnie w Polsce? Powód jest prosty. W intencji łamiących jest to związane z momentem populistycznym/ludowym, momentem dziejowym albo Ackermanowskim tzw. momentem konstytucyjnym („constitutional moment”).

            Występuje w świadomości polityków przekonanie o istnieniu takiego momentu albo jest odwołanie się – czasem albo często umyślnie wbrew faktom – do takiego momentu, tj. powołanie się na taki moment i jego wystąpienie. Moment taki ma być najwyższym uzasadnieniem działań politycznych. W obecnym polskim kontekście politycznym przypomnieć można słowa: „My mamy legitymizację!”, „Przywrócimy ład konstytucyjny”, „Będziemy reformować tak, jak chcą tego Polacy” (poseł Stanisław Piotrowicz, „twarz” reformy konstytucyjnej partii rządzącej PiS).

Moment konstytucyjny, moment ludowy/populistyczny

            Zacznijmy od tego trzeciego konceptu. Jest znany w teorii. Dla Bruce’a Ackermana moment konstytucyjny jest to sytuacja, gdy mogą nastąpić zasadnicze zmiany w prawie konstytucyjnym ze względu na wielkie społeczne przyzwolenie lub takież okoliczności. Są polityczne i społeczne sytuacje, które pozwalają na takie głębokie zmiany w konstytucji.

            Pierwszy koncept jest nie mniej interesujący. Według mnie, pragnienie wyraźnej zmiany polityki to pragnienie wyrażone przez lud w wyborach. Często chodzi o ten lud mniej wykształcony lub spoza metropolii, lub bardziej konserwatywny/”zdrowy” moralnie. To  moment ludowy, populistyczny, powiedzmy.

            Ten moment ludowy może być skorelowany z tzw. momentem konstytucyjnym, gdy pragnienie ludowe jest tak silne, że jego realizacja zmienia mocno rozwiązania ustrojowe.

            Nota bene, ówczesny Prezes Trybunału Konstytucyjnego Andrzej Rzepliński zapytał o moment konstytucyjny w obecnym polskim kontekście. Było to na jednej z rozpraw w grudniu 2015 r. Pytanie skierowano do jednego z uczonych reprezentujących organizację pozarządową. Pytany, początkowo skonfundowany, odparł po namyśle, że taki moment nie występuje obecnie w Polsce, powołując się na dane procentowe dotyczące wyników wyborów z 2015 r.

            O momencie dziejowym będzie dalej i szerzej.

 Upadek liberalnego modelu

            Tymczasem na naszych oczach Dworkinowski i Kelsenowski liberalny model prawa dogorywa w Polsce. Dla przypomnienia, amerykański filozof prawa Ronald Dworkin bronił praw mniejszości, ale i zasad wolności oraz równości. (W Polsce idee te kontynuuje gdański filozof prawa Jerzy Zajadło.) Z kolei austriacki teoretyk prawa Hans Kelsen wprowadził pojęcie normy podstawowej („Grundnorm”), zasadę konstytucyjną, która jest najważniejsza, a sądy konstytucyjne są tu podstawą i bezpiecznikiem systemu konstytucyjnego i konstytucjonalizmu. Tymczasem na naszych oczach idee te padają. Mniejszość musi słuchać większości – i głos mniejszości jest nieważny. Prawa mniejszości  mogą być ograniczane. Prawa indywidualne także. Mniejszość wyborców przegrywa z dyktaturą większości, także kulturowej większości. Rządzi jedna partia. Kolejne urzędy i organy państwowe mogą być przejęte, nawet poprzez obchodzenie/naginanie konstytucji. Sądy, w tym konstytucyjny, nie znaczą. (Jest to jakoś związane ze sławnym Zakariowym konceptem illiberalnej demokracji.)

            Zwycięża model demagogów. Opisał to już Arystoteles ponad 2000 lat temu. Demagogia, czyli „obiecanki” dla wyborców i realizacja roszczeń ludzi, to stała choroba demokracji. Dziś ci demagodzy Arystotelesa są nazywani „populistami”. Ale czy na pewno słusznie? Przecież realizują swój program – są zatem bardzo realni, a nawet może realistyczni i racjonalistyczni. Ich odwoływanie się do emocji, sentymentów, sfery duchowej lub patriotycznej ma na celu uzyskanie dalszego wsparcia dla realizacji ważnej misji dziejowej. Na przykład, „naprawy Rzeczypospolitej”. A może po prostu… dla utrzymania władzy.

Moment dziejowy

            „Jak” u Karola Marksa, „dzieją się” w Polsce prawa dziejów i  – w pewnej z interpretacji – jest zatem obecnie w Polsce moment dziejowy; moment dziejowy wedle praw dziejowych znanych chyba tylko szefowi partii władzy. Jest to na pewno obecnie moment, gdzie powstaje nowa, niepisana, realna konstytucja, która jest niekonstytucyjna na gruncie tej pisanej z 1997 r. To jednak bez znaczenia, jak to nazwiemy. Sprawy zaszły (za) daleko. Spór dotyczy legalności ważnych konstytucyjnych organów wymiaru sprawiedliwości: Trybunału Konstytucyjnego, Krajowej Rady Sądownictwa i Sądu Najwyższego, a także innych instytucji, praw czy wolności.

            Jest więc mowa o momencie dziejowym w tym eseju. To najważniejszy koncept eseju i moich rozważań. Moment dziejowy to moment fundamentalny dla całego narodu i jego historii. Coś jak zamach majowy z 1926 r., przełom z 1989 r., etc. Oburzą się narodowcy i narodowi konserwatyści na twierdzenie, że 1926 r. to był moment dziejowy. Ale na pewno był to moment przesilenia. Dramatyczne okoliczności, w tym wojna domowa, zdecydowały o ustroju państwa.

            Ale co to jest ten moment dziejowy? To wydarzenie czy proces ważny fundamentalnie dla historii narodu i państwa – powtórzmy. Może być to moment oceniany powszechnie pozytywnie „w czasie” tego momentu, choć mogą to być też zdarzenia negatywne dla kraju w dłuższej perspektywie czasu. Generalnie, w momencie dziejowym zapadają decyzje fundamentalne dla przyszłości, dobrobytu lub polepszania bytu narodu i państwa. Za decyzjami stoją najbardziej żywotne interesy i strategiczne powody po stronie narodu i państwa. Są to czasy absolutnie wyjątkowe, określające los zbiorowości na lata. Czy jest momentem dziejowym wygrana PiS z 2015 r.? Dwie wygrane wyborcze tego samego roku. Coś jak wygrane Emmanuela Macrona… Czy to jest coś jednak tak fundamentalnego? – oto pytanie.

            Ludzie partii i wyborcy PiS mogą wierzyć, że to moment dziejowy, nawet jeśli frekwencja wyborcza sięga ok. 50%, a na główną partię głosują 3 czy 4 osoby na 10 głosujących. Neutralnie patrząc, to przeciętny wynik. Podobnie występuje trudność z oceną, czym – pod względem istoty momentu – jest wygrana w wyborach prezydenckich w drugiej turze różnicą 3 % głosów przy frekwencji ok. 55 %. Obiektywnie, nie jest to na pewno moment konstytucyjny. Podziały w narodzie politycznym są zbyt mocne, a głosy rozkładają się dość równo, zatem większość proceduralna rządzących jest krucha. A trzeba dodać, że moment dziejowy może być związany z momentem konstytucyjnym (np. transformacja ustrojowa z 1989 r. – ludzie w zdecydowanej większości pragnęli zmiany, tak historycznie doniosłej, tak ważnej konstytucyjnie).

            Czy jest to zatem tu i teraz moment dziejowy? Czy Kaczyński dokonuje rzeczy doniosłych i wielkich w polskiej historii? Czy zwycięstwo PiS w 2015 r. jest porównywalne ze zmianą ustroju w 1989-1990 r.? Zdaniem części wyborców, tak lub pewnie tak. Zdaniem wielu innych, zdecydowanie nie, gdyż obecna władza psuje system polityczny. W mniemaniu Kaczyńskiego jest to na pewno moment dziejowy, gdyż wygrał wybory. A na to czekał od 2005 r. Poglądy swoje głosił od lat, aż trafił w dziesiątkę w 2015 r.

            A czy zatem moment dziejowy związany z momentem populistycznym, ludowym, nie  uzasadnia nieprzestrzegania prawa, w tym konstytucji? Zastanówmy się:

            A czy Józef Piłsudski nie łamał prawa? Zwłaszcza w 1926 r. (ale nie tylko)?

            A czy Lech Wałęsa, odwołując się często do Piłsudskiego, nie falandyzował prawa po 1990 r.? (Zobacz „Słownik języka polskiego”, gdzie „falandyzować” to „naginać prawo do własnych celów, manipulować prawem”.)

            A czy Jarosław Kaczyński, który czerpie z Piłsudskiego i jest nim zafascynowany, też nie może łamać prawa? Czy nie posiadł on tego dziejowego prawa do łamania prawa lub falandyzacji prawa?

            Dwaj pierwsi, mimo wielu kontrowersji, wchodzą do panteonu polskich bohaterów narodowych. Podręczniki tak są napisane. Narracja społeczna tak jest skonstruowana. Drugi z bohaterów jest ponadto częścią historii świata. Można go lubić albo nie, ale tak jest. A trzeci-tu-wymieniony zapewne chciałby dołączyć do panteonu polskich bohaterów, jako drugi po Piłsudskim, a może na równi z nim, tuż przed Kościuszką. Jest jasne, że Kaczyński nie jest wolny od kontrowersji swoich politycznych decyzji. Jak Piłsudski czy Wałęsa. (Albo obecny antybohater Jaruzelski.)

            Warto w tym miejscu dokonać pewnej dygresji dalekiej od jakichkolwiek emocji. W jednym z fejsbukowych wpisów znany, choć młody, amerykański, libertariański filozof polityczny Jason Brennan wyraził ciekawy pogląd w kontekście głosowania nad nominacją Bretta Kavanaugha na sędziego Sądu Najwyższego. Otóż, Brennan uznał, że z punktu widzenia partii politycznych warto ostro walczyć o ten wybór: partie polityczne walczą o takie personalne wybory sędziów, gdyż poprzez takie wybory mogą realizować później swoją agendę polityczną. Zgadzam się z tym. Wiadomo, że Sąd z Kavanaughem będzie bardziej konserwatywny moralnie. Politycy republikańscy mają zatem swój cel w obsadzeniu stanowiska właśnie nim. W ten sposób realizują swoją wizję państwa. Podobnie uczynił Kaczyński i PiS z trzema sędziami TK, całym KRS i prawie połową SN. Kaczyński realizuje swoją agendę polityczną, „wstawiając sędziów”, których uważa za konserwatywnych (rozumianych jako propisowskich ideologicznie) i lojalnych. Cóż z tego, gdy czasem czy często jest to sędzia lichy merytorycznie… To jest racjonalne działanie polityka, który chce mieć wpływ w Dahlowskim rozumieniu. A konstytucja? W mojej ocenie, gdy czytam ustawy i konstytucję, pewne działania/ustawy/procedury zainicjowane przez Kaczyńskiego były i są niekonstytucyjne, a same ustawy dotyczące tych wspomnianych organów naruszały i naruszają podstawowe zasady dobrej legislacji i realnie zmieniają konstytucję. Podobnie zresztą jak ustawa PO o TK z 25 czerwca 2015 r., która była legislacyjnym bublem naruszającym konstytucję. (W poprzednim eseju nazwałem obie główne polskie partie „konstytucyjnymi złodziejami”, choć zdaję sobie sprawę, że intencje przy „kradzieży” są ważne, na co wskazał już kodeks Makarewicza z 1932 r., depenalizując kradzież „z głodu”. Zakładając w dobrej wierze, że PO było „głodne” równowagi władzy w czerwcu 2015 r. podczas „kradzieży konstytucyjnej”, to PiS był „głodny” reformy państwa w listopadzie 2015 r. podczas „reformy konstytucyjnej”.)

            Ergo, Kaczyński poprzez swoich ludzi łamie prawo, ale ma swój cel polityczny (tj. z zakresu władzy). Wierzy też pewnie w moment dziejowy. W swoją szczególną misję w historii Polski. Wszystko na to wskazuje, że jest o niej przekonany. Intencja jest znaczeniem, jak uczył Herbert Paul Grice.

„Dynamiczna” wykładnia

            Ponadto jednak na myśl przychodzi tu problem dynamicznej teorii wykładni prawa. To ulubiona teoria wykładni dla Kaczyńskiego, wydaje się tak. Co ona ma wspólnego z momentem ludowym, momentem dziejowym czy momentem konstytucyjnym?… Ano, coś ma. Może ona wesprzeć tok myślenia szefa partii władzy. Zgodnie z dynamiczną teorią wykładni prawa, w sytuacjach radykalnych przemian społecznych czy politycznych, jak np. transformacje ustrojowe, mamy być elastyczni w interpretacji przepisów, które dotyczą starego reżimu i są przez niego stworzone. To znaczy: mamy być elastyczni wobec (rezultatu) literalnej i systemowej wykładni, a raczej opierać się na wykładni funkcjonalnej, na duchu prawa, na duchu przemian ustrojowych także.

            Ta „dynamiczna” interpretacja dotyczy nawet możliwości naginania prawa, które tworzy już nowy reżim – dynamiczny prawodawca. Przykładowo, wybór sędziny Jolanty Przyłębskiej na Prezesa TK naruszał wszak także ustawę PiS. Co więcej, zdaje się, to właśnie ta sędzina powiedziała ostatnio, że konstytucyjna „sześcioletnia kadencja” Pierwszego Prezesa SN oznacza kadencję „do sześciu lat”, co jako interpretacja, chyba funkcjonalna, jest sprzeczne z literalną wykładnią konstytucji i zdrowym rozsądkiem. To aberracyjne, ale dynamiczne, naginanie konstytucji. A wszystko przez domniemany moment dziejowy…

            Problem jest jednakże taki, że wspomnianym dziejowym momentem może być po precedensie z 2015 r. każdy dzień nowych wyborów. I że każdy będzie naginał, przeginał. Naginał konstytucję, by realizować własne cele partyjne, polityczne, ideologiczne, społeczne, etc. Każdy może się powołać na moment dziejowy teraz. Każdy może się powołać też na moment ludowy (innym razem „ludem” będzie postępowa i liberalna część społeczeństwa polskiego).

            Każdy, kto rozumie prawo konstytucyjne, wie, że konstytucja ustanawia reguły gry politycznej. Nie jest ani prawem naturalnym, ani królewskim, ani boskim. Jest prawem ludzkim, które wyraża podstawowe wartości wspólnoty, tj. minimum wartości, oraz reguły rządzenia. Od tej pory każdy rządzący, kierując się precedensem Kaczyńskiego, będzie mógł na nowo i równie ostro wyznaczać to minimum wartości i reguły rządzenia, mówiąc o momencie dziejowym albo działając w poczuciu jego występowania oraz dynamiki zmian (społecznych, globalnych, etc.).

Prawa przestrzegać / trzy momenty / podsumowanie

Wracając do początku: prawa należy generalnie przestrzegać, a jeśli jesteś urzędnikiem, to jeszcze musisz myśleć, czy i jak prawo najlepiej zastosować (Austin). Są oczywiście szczególne sytuacje w życiu narodu politycznego, właśnie momenty dziejowe, gdzie MOŻNA – a niekiedy przede wszystkim należy – prawo interpretować funkcjonalnie, elastycznie, dynamicznie. Literalnie nie przestrzegać, a iść z duchem czasu. Dynamika zmian społecznych wymaga wówczas „dynamicznej” wykładni prawa, nawet wbrew literze, ale zgodnie z duchem zmian. Dotyczy to wykładni dokonanej przez organy państwa, ale i obywateli.

            Czy jest teraz moment dziejowy, oceńcie Państwo sami. Mimo wysokiego poparcia (ok. 40%) dla partii władzy przez pierwsze trzy lata rządów (2015-2018), w mojej ocenie, ten moment jeszcze nie wystąpił. Jest moment ludowy – niczym Ortegowski bunt mas, mas oburzonych liberalizmem ekonomicznym i moralnym i dotychczasowymi, „zdemoralizowanymi” elitami – ale nie ma jeszcze momentu dziejowego. PiS nie ma nawet większości konstytucyjnej, a połowa Polaków nie chodzi na wybory. Nie ma momentu konstytucyjnego także.

            Powtórzmy: jest moment ludowy (chodzi o wybory z 2015 r. i późniejsze wysokie poparcie dla PiS), ale nie ma momentu dziejowego (chodzi o „doniosłość” zwycięstwa wyborczego PiS w dziejach Polski) i momentu konstytucyjnego (chodzi o brak większości konstytucyjnej i niską frekwencję wyborczą).

            Korzystając zatem z momentu ludowego/populistycznego, Kaczyński zachował się tak, jak(o)by był to też moment dziejowy, a następnie doprowadził do realnej zmiany konstytucji (moment konstytucyjny). Zrobił to, nie przestrzegając prawa. Politycznie odniósł sukces, a prawnie zaś upadł. Było to sprytne, ale niekonstytucyjne. Zrodziło to kontrowersje społeczne i dalsze podziały. Następcy u władzy ocenią ten stan rzeczy, pozytywnie albo negatywnie. A… zwycięzcy napiszą historię.

            Reasumując i nawiązując jeszcze raz ściśle do tytułowego pytania, i kończąc już… Czy przestrzegać prawa, gdy jest moment dziejowy? „O ile jest…”, jak pisał w innym kontekście Ryszard Krynicki. O ile jest taki moment, możesz nie przestrzegać prawa tak ściśle, a raczej iść za duchem zmian, jak wskazano wyżej. To jednak musi być jakiś wyjątkowy i krótki okres w historii (jak wojna czy oczekiwana zmiana ustroju). W przeciwnym razie, jest chaos, rewolucja, zamęt: czyli to, co dziś jest z grubsza w Polsce; choć może nie jest aż tak źle, gdyż chaos występuje raczej w prawie i polityce, a nie na ulicy, w życiu zwykłych obywateli i gospodarce. Trwa w Polsce na razie niewątpliwie przesilenie – polityczne, społeczne, prawne, także polsko-europejskie. Czas pokaże, czy to tylko przesilenie, czy też zmiana ustroju, do której „dorobi się” ideologię momentu dziejowego i uzasadni łamanie prawa „dobrem narodu” czy dobrem wspólnym z art. 1 konstytucji albo wynikiem wyborów z 2015 r., albo jakimś zamachem/przełomem/zagrożeniem majowym.

            Ostatnia myśl, która przychodzi do głowy, to kwestia świadomego łamania prawa/konstytucji w imię <wyimaginowanego> „wyższego prawa”, wyższego – politycznego czy geopolitycznego – prawa dziejowego takiego jak prawo konieczności reformy i usprawnienia państwa polskiego w globalnym, chwiejnym otoczeniu. Towarzyszyć temu prawu dziejowemu miałaby szczególna umiejętność rozumienia woli ludu/mas i sytuacji międzynarodowej; umiejętność posiadana przez określoną grupę rządzących czy jednostkę. To już jednak inny temat. To nie tylko bowiem imaginacja, ale i realia.

Dawid Bunikowski,

17-20.9.2018 r., Karelia Płn.